Clause de non-achat

Définition

Le no-shop est ce qui donne du sens à une lettre d’intention dans la pratique. Sans cela, un vendeur peut faire affaire avec plusieurs acheteurs en parallèle jusqu'à la dernière minute: ce qui est une bonne chose pour les enchères compétitives, mais fatal pour les négociations bilatérales où l'acheteur souhaite investir dans la diligence raisonnable. Avec un no-shop, l'acheteur le sait : entre la signature de la LOI et la fin de l'exclusivité, toutes les alternatives restent en pause, et il peut justifier 30 à 150 000 € de dépenses DD en partant du principe qu'elles ne seront pas sous-cotées par une offre de dernière minute.

La clause comporte cinq éléments typiques. Durée : 60 à 90 jours pour les transactions Benelux de taille moyenne, parfois extensible de 30 jours avec consentement mutuel. Les non-boutiques de plus de 120 jours sont rarement acceptées par les vendeurs ; les commentaires du marché deviennent obsolètes ou l’élan des acheteurs s’évapore. Portée: ce que le vendeur ne peut pas faire : solliciter activement des offres, partager des informations avec des tiers, négocier, voire des conversations préparatoires. Certains no-shops organisent des événements « passifs » (approches non sollicitées) et permettent de « répondre » ; d'autres sont absolus.

Les frais de rupture sont le mécanisme d’application. Dans les transactions PME Benelux, les frais de rupture sont plus rares que dans les transactions M&A à grande capitalisation : parfois 1 à 3 % de la valeur de la transaction, parfois des montants forfaitaires d'environ 25 à 75 000 € pour les coûts irrécupérables DD. Certaines LOI ne comportent pas de frais de rupture et seulement une barre d'exclusivité (le vendeur ne peut pas signer une deuxième LOI, pas de pénalité monétaire en cas de violation). Nuance importante : en Belgique et aux Pays-Bas, l'expression « forcer l'accord »: obligeant à la conclusion de la transaction: n'est presque jamais appliquée, même si elle figure dans la lettre d'intention ; les tribunaux réduisent généralement cela à des dommages-intérêts.

Les deux exclusions les plus importantes que chaque vendeur souhaite explicitement dans le SPA : (1) « exclusion fiduciaire » : le conseil d'administration de l'entité vendeuse peut recevoir et examiner une offre supérieure non sollicitée sans enfreindre le non-shop, à condition que l'offre soit manifestement plus élevée. Standard dans les entreprises publiques M&A, moins courant dans le contexte des PME mais de plus en plus demandé. (2) « Relations existantes » : les conversations avec les conseillers, banques ou partenaires actuels sur le financement ou la structure de la transaction ne comptent pas comme des violations de non-boutique. Sans cette exclusion, une conversation innocente avec un banquier peut être légalement considérée comme du shopping.

Exemple travaillé

Une société flamande de logiciels a négocié une lettre d'intention avec un acheteur stratégique néerlandais. No-shop : 75 jours, frais de rupture 60k€. Au jour 58, le PDG a reçu un e-mail non sollicité d'une société britannique PE avec une indication d'intérêt 25 % supérieure au montant de la LOI. Dans un contexte de non-shopping strict, même la lecture constituerait une infraction. Mais la lettre d'intention contenait une clause fiduciaire autorisant explicitement « des approches non sollicitées qui semblent manifestement supérieures » : le conseil d'administration pouvait recevoir l'offre, l'évaluer et, en cas de valeur supérieure démontrée, mettre fin à l'exclusivité avec le premier acheteur contre des frais de rupture majorés de 120 000 €. Résultat : une nouvelle LOI avec le cabinet PE à 25,5 M€ au lieu des 20 M€ initiaux. Swing de 5,5 millions d'euros, avec 60 000 euros de frais de pause supplémentaires. Leçon : négocier une sortie fiduciaire même lorsque l’acheteur proteste.

Quand c'est important

Dans chaque lettre d’intention sérieuse. Points à négocier avant de signer : (1) une durée qui couvre le processus DD sans piéger le vendeur trop longtemps (60 à 75 jours de sweet spot), (2) une sortie fiduciaire en cas d'offres supérieures imprévues, (3) des frais de rupture proportionnels au coût DD de l'acheteur - et non un facteur de pénalité qui rend la sortie volontaire du vendeur économiquement irréalisable.

Foire aux questions

Quelle est la durée typique d'un no-shop pour les PME Benelux ?

60 à 90 jours pour les transactions de taille moyenne, parfois extensible de 30 jours d'un commun accord. Moins de 60 jours donnent à l’acheteur un délai de DD insuffisant ; plus de 120 jours coûtent de l'élan au vendeur. 75 jours est le centre de gravité.

Qu'est-ce qu'une « sortie fiduciaire » et pourquoi devrais-je en négocier une ?

Une sortie fiduciaire permet au conseil d'administration de recevoir et d'évaluer une offre supérieure non sollicitée sans enfreindre le no-shop. Protège contre la situation dans laquelle un acheteur manifestement meilleur fait surface après la signature de la lettre d’intention. Standard dans les transactions publiques, de plus en plus courant sur le marché intermédiaire.

Le no-shop est-il applicable en Belgique et aux Pays-Bas ?

Oui, les clauses d'exclusivité dans les lettres d'intention M&A sont en principe exécutoires en vertu de la liberté contractuelle. Un tribunal peut convertir une violation de non-boutique en dommages-intérêts (les coûts DD irrécupérables de l'acheteur) mais rarement en « exécution spécifique » (achèvement forcé). Pratique : respecter le no-shop ou accepter la sanction financière.

Que représentent des frais de rupture raisonnables pour une transaction PME Benelux ?

1 à 3 % de la valeur de la transaction, soit un montant forfaitaire compris entre 25 000 € et 75 000 € pour les coûts irrécupérables du DD. Un montant supérieur à 3 % est rarement accepté par les vendeurs et peut être jugé disproportionné devant les tribunaux. En dessous de 5 millions d’euros, les frais de rupture de véhicule électrique sont parfois totalement absents.