Sacs de sable

Définition

Le scénario n’est pas hypothétique. Le vendeur signe à R&W « aucune procédure fiscale en cours ». L'acheteur note lors du DD un contrôle de TVA en attente dans le dossier dataroom 4.3.7, ne pose pas de questions spécifiques à ce sujet et le vendeur n'écrit rien dans la lettre de divulgation. SPA est signé avec le R&W intact. Neuf mois après la clôture, un avis définitif de TVA de 120 k€ est émis. L'acheteur peut-il réclamer ? C’est la question qui pose problème : l’acheteur peut-il se tourner vers R&W même s’il en est informé avant la clôture ?

La réalité juridique du Benelux diffère fondamentalement de la tradition américaine. Dans le Delaware (norme américaine), « les connaissances de l'acheteur ne sont pas pertinentes »: le sac de sable est en principe autorisé à moins qu'il ne soit explicitement interdit. Dans le Benelux, le résultat doctrinal est moins clair mais favorable à l'acheteur dans la pratique : les tribunaux belges (Livre 5 BW) et néerlandais (Livre 6 BW) interprètent R&W comme des représentations contractuelles autonomes dont le contenu n'est pas affecté par la connaissance de l'acheteur, sauf en cas de fraude ou d'abus évident. Résultat : le silence dans le SPA concernant le sac de sable joue généralement en faveur de l'acheteur.

Trois variantes de clause SPA sont négociées dans le cadre d'accords de taille intermédiaire Benelux. Premièrement, le « pro-sandbagging » (explicitement autorisé) : « la responsabilité du vendeur en vertu du R&W n'est affectée par aucune connaissance de l'acheteur, quelle que soit la manière et le moment où elle est acquise ». Ceci est favorable à l’acheteur et est poussé par les acheteurs lorsqu’ils disposent d’un fort effet de levier. Deuxièmement, « anti-sandbagging » : « le vendeur n'est pas responsable des réclamations R&W relatives à des faits dont l'acheteur avait connaissance avant la clôture, que cette connaissance soit consignée ou non dans la lettre de divulgation ». Ceci est favorable au vendeur et est demandé dans les enchères compétitives où les vendeurs ont un effet de levier. Troisièmement, « SPA silencieux » : aucune clause, résultat laissé au tribunal: dans la pratique Benelux généralement favorable à l'acheteur.La stratégie défensive pour les vendeurs est simple : rendre la lettre d’information aussi précise que possible. Un fait correctement divulgué ne relève plus de R&W. Le sandbagging n'est pertinent que pour des faits non explicitement divulgués mais que l'acheteur connaissait néanmoins (à partir de la dataroom, des questions DD, de sources externes). En capturant explicitement tout ce qui se trouve dans la dataroom dans la lettre de divulgation avec référence au fichier, le vendeur ferme effectivement la voie du sac de sable. Nous constatons que les vendeurs qui comprennent cela consacrent 25 à 40 % plus de temps à la lettre d’information que les vendeurs moins préparés: et obtiennent ainsi en moyenne 60 à 70 % de réclamations R&W en moins après la clôture.

Exemple travaillé

Une entreprise de logiciels bruxelloise a été vendue pour 9 millions d'euros EV dans le cadre d'un SPA silencieux (pas de clause de sac de sable). Le vendeur a signé R&W "toute la propriété intellectuelle du logiciel appartient à l'entreprise". Dans le dossier de la dataroom 7.2 se trouvait un contrat de développeur de 2021 avec un consultant externe indiquant explicitement que « toute la propriété intellectuelle générée reste la propriété du consultant à moins qu'elle ne soit achetée séparément ». L'acheteur l'a noté lors du DD mais n'a demandé aucun suivi. La lettre de divulgation ne contenait aucune référence à ce contrat. Après la clôture, l'acheteur s'est rendu compte qu'environ 12 % de la base de code n'avait pas de propriété juridiquement claire. L'acheteur a déposé une réclamation R&W pour un coût de rectification estimé à 380 000 €. Le tribunal de commerce de Bruxelles a statué : le R&W est une représentation autonome ; la connaissance de l'acheteur n'est pas pertinente dans un SPA silencieux. Le vendeur a payé 380 000 € au titre du plafond. Leçon : sans clause anti-sandbagging, le vendeur doit explicitement capturer CHAQUE écart connu dans la lettre de divulgation: la connaissance de l'acheteur ne protège pas automatiquement le vendeur.

Quand c'est important

Dans chaque SPA où des clauses R&W sont signées. Trois points de négociation : (1) essayer d'obtenir une clause anti-sac de sable dans les enchères compétitives ou lorsque le vendeur dispose d'un fort effet de levier: les acheteurs résistent souvent mais concèdent avec suffisamment d'intérêt du marché ; (2) si l'anti-sandbagging n'est pas réalisable, assurez-vous que la lettre de divulgation capture explicitement chaque écart connu avec la référence du fichier - ce qui ferme de facto la route du sandbagging ; (3) ne jamais accepter une clause explicite favorable au sandbagging sans compensation ailleurs dans le SPA (plafond inférieur, survie plus courte, latitude de divulgation supplémentaire).

Foire aux questions

Un acheteur peut-il faire des sacs de sable en Belgique ou aux Pays-Bas sans clause SPA explicite ?

En pratique oui. Les tribunaux belges et néerlandais interprètent R&W comme des représentations contractuelles autonomes dont le contenu n'est pas affecté par la connaissance de l'acheteur, sauf en cas de fraude ou d'abus évident. Le silence dans le SPA joue généralement en faveur de l'acheteur.

Comment puis-je me protéger en tant que vendeur contre le sandbagging ?

Deux stratégies principales : (1) négocier une clause anti-sac de sable dans le SPA - les acheteurs résistent souvent mais cèdent avec un fort effet de levier du vendeur ou lors d'enchères compétitives, (2) si l'anti-sac de sable n'est pas réalisable, rédiger une lettre de divulgation extrêmement spécifique qui capture explicitement chaque écart connu - qui ferme de facto la route du sac de sable.

Quelle est la différence entre les pro-sandbagging et les anti-sandbagging ?

Pro-sandbagging : clause SPA stipulant explicitement que la connaissance de l'acheteur n'affecte pas la responsabilité de R&W: l'acheteur peut réclamer pour les problèmes qu'il connaissait avant la conclusion. Anti-sandbagging : clause SPA stipulant que le vendeur n'est pas responsable des réclamations R&W relatives à des faits dont l'acheteur avait connaissance avant la clôture.

L’assurance R&W rend-elle le sandbagging moins pertinent ?

En partie. Les assureurs R&W excluent explicitement les « problèmes connus » : tout ce qui se trouve dans la dataroom ou dans la lettre de divulgation n'est pas couvert par la police. Mais la police couvre les réclamations R&W pour des problèmes que l'acheteur ne connaissait pas, quelle que soit sa position dans les sacs de sable. Pour les vendeurs ayant une politique W&I, le risque de sac de sable réduit considérablement mais ne disparaît pas complètement.